Punto central del gran debate de la W Radio fue la competencia que tenía el presidente de la República para aplicar o no la “excepción de inconstitucionalidad” respecto del concepto negativo emitido por el Senado, y la consecuente expedición del Decreto 639 del 2025, con el cual se convocaba a una consulta popular nacional.
La “vía de excepción” es un mecanismo no común; es decir, excepcional o extraordinario en el contexto jurídico nuestro, pues se debe partir de la premisa de que todas las normas jurídicas (Constitución, leyes, actos administrativos) no solo deben ser cumplidas por la comunidad, sino también por los órganos y autoridades públicas que las expiden; estas que, además, tienen la obligación de ejecutarlas y hacerlas cumplir.
Para comprender mejor la institución de la “vía de excepción” es menester indicar que en materia constitucional la misma se deriva del artículo 4º de la Constitución y se conoce como excepción de o por inconstitucionalidad (o control constitucional por vía de excepción), así como de la Ley 4 de 1913 emergió la “excepción de ilegalidad” (o control de legalidad por vía de excepción); el primer precepto en virtud del cual “la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, mientras que la segunda, que no es del caso explicar ahora, sí es exclusiva de la Jurisdicción Administrativa.

A voces de los distinguidos juristas Montealegre (minjusticia) y Mauricio Gaona (tratadista), la excepción por inconstitucionalidad según el primero, debe ser aplicable por todo servidor público, mientras que para el doctrinante, está reservada solo a los jueces. En mi sentir, este punto dilemático se resuelve a favor del señor ministro de Justicia.
En efecto; el ordenamiento jurídico nuestro, que es el que nos interesa y nos rige, en modo alguno reserva solo a los jueces aplicar la excepción, como sí sucede con el control de legalidad que por virtud de la propia Constitución y la ley está reservado al juez administrativo (control concentrado) como habrá ocasión de explicarlo en futura oportunidad; mientras que la excepción de inconstitucionalidad constituye un control difuso, vale decir que su aplicación corresponde no solo a los jueces sino también a cualquier operador jurídico encargado o competente para aplicar una determinada disposición jurídica con base en el ya aludido artículo 4º superior; no acogerlo constituiría una potencial vulneración de la suprema ley.
Y retomando el Decreto 639/25, el artículo 104 de la Constitución estatuye que “el presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al pueblo decisiones de trascendencia nacional…”.
Un concepto en sentido estricto es una opinión, un criterio, un sentir que por regla general no es obligatorio; pero en ocasiones ese concepto puede ser obligatorio no imperativo (debe solicitarse, pero no se impone el criterio a la autoridad que lo pide), u obligatorio e imperativo (debe solicitarse y acatarse el sentir), último evento al que se debía someter el presidente para no expedir el Decreto 639. Pero resulta que al no ser ese criterio del Senado en sentido estricto ni una ley ni un acto administrativo sino una opinión (actuación jurídica), o en términos constitucionales un concepto (que fue desfavorable), por sí mismo no podía ser susceptible de la excepcionalidad de inconstitucionalidad, del que sí era pasible el famoso “decretazo”, el mismo que podía perfectamente ser inaplicado por el señor registrador Nacional del Estado Civil si lo encontraba contrario a la Constitución.