Cuando la Comisión Cuarta de la Cámara de Representantes investigaba al presidente Ernesto Samper Pizano por el proceso 8000, fue designado para adelantar la respectiva investigación el cuestionado congresista Heine Mogollón, quien propuso la absolución del presidente, pero que luego la plenaria optaría por la “preclusión de la investigación”, a pesar de las evidencias en su contra. Se dice que con Mogollón y otros representantes a la cámara quienes recibieron no pocas dádivas gubernamentales (contrataciones, cupos indicativos o auxilios parlamentarios) y participación burocrática del Gobierno nacional, se dio origen a la coloquialmente denominada hoy ‘mermelada’, versión grosera y antidemocrática (antes se conocía como “clientelismo”) que aún permanece dentro de las costumbres políticas nuestras.
Resulta por demás curioso el vuelco jurisprudencial que la Corte Constitucional de entonces y sobre el caso del presidente Samper (Sentencia SU 047/99) le dio a una teoría que desde tiempo atrás venía consolidándose por la vía de demandas de inconstitucionalidad contra normas de la Ley 5 de 1992 (Reglamento del Congreso), consistente en que los congresistas tenían tanto funciones como legisladores, así como funciones judiciales, criterio que yo compartía; de las primeras no tenían responsabilidad alguna por los votos y opiniones que emitieran en su ejercicio, lo cual era lógico; de las segundas sí, criterio que imperaba en la generalidad de los jueces, incluida la Corte Suprema de Justicia, la propia Fiscalía y la propia Corte Constitucional, pero para este momento crucial e histórico para la política y el derecho esta ya no lo creyó así, y prefirió curiosamente a través de la acción de tutela y no de una demanda ordinaria de inconstitucionalidad, ‘edificar’ una nueva teoría.
Para esa época también se especulaba sobre lo que podría acontecer con una eventual condena al presidente de la República por los hechos que se le investigaba, así como a los congresistas responsables de la preclusión de la investigación (decisión judicial a la sazón), y la inminencia de un “vacío institucional” que podían llevar al caos. Esto lamentablemente generaba temores, incertidumbres, prevenciones, tal vez cobardía, pero a la postre lo que se impuso fueron los halagos de las prebendas o canonjías en el Congreso de la República según denunciaron los medios de comunicación: ¿Se propició una justicia a la medida?
No es fácil para los operadores de justicia, y lo es menos para la Corte Constitucional como guardiana de la Constitución, emitir juicios en sus sentencias que van a incidir definitivamente en el desarrollo de la vida de un país, y más aún al cambiar de posición jurídica (rectificación como lo denomina), cuando es la misma corporación la que hace respetar el precedente para evitar violaciones al mismo ordenamiento superior, lo que a veces genera desconcierto, como estimo, sucedió con la sentencia de unificación SU 047 de 1999. Después de analizar en ella lo que es una “vía de hecho”, al escrutar la sentencia de tutela promovida contra la Corte Suprema de Justicia, expuso, lo digo con respeto, el siguiente malabarismo jurídico: “…la valoración de la actuación judicial de la Corte Suprema conduce a resultados paradójicos ya que, desde cierta perspectiva, dista aparentemente de ser una vía de hecho, por cuanto se encuentra razonablemente fundada en el ordenamiento, pero desde otra, esa investigación constituye una manifiesta violación a la Carta y una evidente vía de hecho…”. A los pronunciamientos anteriores de la misma Corte sobre el tema a corregir les dio el carácter de óbiter dicta (dichos de paso en una sentencia, no vinculantes).